最高法院九十五年第八次刑事庭會議 一、法律變更之比較適用原則 二、刑法用語之立法定義 三、刑 、主刑 、易刑處分 四、累犯 五、數罪併罰 、定應執行刑 、想像競合犯 、牽連犯 、連續犯 六、刑之酌科及加減 七、緩刑 八、保安處分 九、告訴或請求乃論之罪 臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會 第1號（刑法第２條） 第2號(行為在舊法時代,裁判在新法時代) 問題一：第10條第2項「公務員」之定義修正，修正後公務員之範圍限縮，如修法前屬該條項所 問題二：第16條之「禁止錯誤」：新法將刑事責任認定之基準加以限縮，而發生對於行為人利 問題三：第26條之「不能犯」（即行為不能發生犯罪之結果，又無危險者），舊法為「減輕或 問題四：第27條之「中止未遂」，新法修正增加「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人 問題五：新法第29條廢除原來第3項「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論」，原合於舊法 問題六：無身分者幫助有身分者犯罪時，可否再依新刑法第30 第2項減輕其刑？ 問題七：新法第42條第3項易服勞役之折算標準提高以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1 問題八：關於刑法第51條之比較適用及相關問題： 問題九：刑法（以下同）第61條增列犯刑法第321條之加重竊盜罪、第336條第2項之業務侵占 問題十：刑法（以下同）第62條之「自首」，舊法規定為「必減」，修正後為「得減」，雖無 問題：刑法（以下同）第63條將第2項廢除後，對未滿18歲之人犯刑法第272條第1項之罪者， 問題：刑法（以下同）第64條第2項修正後，將死刑減輕者，限縮僅能減輕為「無期徒刑」： 問題：刑法（以下同）第80條第1項修正提高追訴時效期間，應如何計算追訴時效期間（即逕 第5號(易科罰金的問題) 第6號(累犯) 第7號(易科罰金、累犯、緩刑) 第8號(關於「牽連犯」、「連續犯」之適用) 第9號(牽連犯,連續犯橫跨修法時) 第10號(連續犯有幾次在修法前,幾次在修法後) 第11號(牽連犯一罪在修法前,一罪在修法後) 第12號(修正前犯常業犯,修法後無常業犯?) 第13號(修法前連續,修法後起訴) 第14號(連續犯) 第15號(接續犯) 第16號(連續犯) 第17號(毒品連續) 第18號(自首,累犯,緩刑) 第19號(緩刑構成要件有變) 第20號(緩刑) 第21號(保安處分) 第22號(常業詐欺,常業賭博) 第23號(持有毒品種子) 第24號(受賄) 第25號(公然侮辱) 第26號(收賄) 第27號(19條第2項減輕) 第28號(19條第2項減輕) 第29號(殺人) 第30號(印文署押沒收) 第31號(易科罰金) 第32號(易科罰金) 第33號(易科罰金) 第34號(易科罰金) 第35號(施用毒品) 第36號(施用毒品) 第37號(詐領存款) 第38號(製造毒品) 第39號(投票行賄) 第41號(包括一罪) 第42號(偽文詐欺) 第43號(施用毒品) 第44號(連續犯論罪) 第45號(向多數人買票賄選) 第46號(59條酌減) 第47號(緩刑撤銷) 第48號(緩刑撤銷) 第49號(通緝時效) 第51號(竊盜贓物犯的保安處分) 第52號(強制治療) 第53號(告訴乃論) 第54號(電子遊戲場業)

最高法院九十五年第八次刑事庭會議

時間：九十五年五月二十三日

中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議案

刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行(下稱新法；修正前刑法下稱舊法)後，有關新舊法之適用原則如下：

 

一、法律變更之比較適用原則

、新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

、基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。

、拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第一條、第二條第一項規定，定其應適用之法律。至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律。

、比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

、從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。

 

二、刑法用語之立法定義

新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

三、刑

、主刑

罰金刑

新法第三十三條第五款規定罰金刑為新台幣一千元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

刑之重輕

刑之重輕標準，依裁判時之規定。

 

、易刑處分

易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

四、累犯

新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

五、數罪併罰

、定應執行刑

新法第五十一條第二款增訂罰金與死刑併予執行；第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。

、想像競合犯

新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。

、牽連犯

犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。

 

、連續犯

1.連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。

2.常業犯之規定刪除後之法律比較適用，同前。

 

六、刑之酌科及加減

、新法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。

、新法施行前，犯新法第六十一條第二款至第六款增訂之罪名者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

、自首

犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第六十二條之規定。

 

、未滿十八歲之人在新法施行前，犯刑法第二百七十二條之罪者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

、新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

、新法施行前，法定罰金刑有加減之原因者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

七、緩刑

犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定。

 

八、保安處分

、監護處分或酗酒禁戒處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，視其具體情形，適用最有利於行為人之法律。

、強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

、拘束人身自由保安處分之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，其許可執行，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

 

九、告訴或請求乃論之罪

刑罰法律就犯罪是否規定須告訴 (或請求) 乃論，其內容及範圍，暨其告訴或請求權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，亦係刑罰法律之變更，而有新法第二條第一項之適用。

---

臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會

 

第1號（刑法第２條）

法律問題：

新修正刑法第2條第1項規定，已將新、舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，此條項本身是否該當於法律變更之比較適用？

研討結果：乙說：否定說。

(一)刑法第2條第1項之法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作

(二)刑法第2條第1項之規定，僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰

第2號(行為在舊法時代,裁判在新法時代)

法律問題：

行為在94年1月7日刑法修正施行（即95年6月30日，以下簡稱舊法）前，裁判在修正施行（以下簡稱新法）後，以下各問題，有無刑法（以下同）第2條第1項之比較適用。

 

問題一：第10條第2項「公務員」之定義修正，修正後公務員之範圍限縮，如修法前屬該條項所

以公務員為犯罪主體之罪，修正後如已非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，且別無其他處罰

以公務員為犯罪主體之罪，行為後法律修正施行，已非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，而

研討結果：

子題採甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。

子題採乙說：行為人之行為既均同時該當於行為時及裁判時法律之犯罪構成要件，且因適用

 

問題二：第16條之「禁止錯誤」：新法將刑事責任認定之基準加以限縮，而發生對於行為人利

研討結果：

甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。

理由：同一、甲說。

 

問題三：第26條之「不能犯」（即行為不能發生犯罪之結果，又無危險者），舊法為「減輕或

研討結果：

甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。

 

理由：基於刑法謙抑原則、法益保護之功能，新法對未遂犯之規定改採客觀未遂論，亦即行為

 

問題四：第27條之「中止未遂」，新法修正增加「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人

研討結果：

乙說：應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：為達鼓勵犯人於結果發生前儘早改過向善，新法第27條第2項增列「結果之不發生，非防

 

問題五：新法第29條廢除原來第3項「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂論」，原合於舊法

研討結果：

甲說：應以刑罰廢止為由，依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決。

理由：依據現代刑法理論，對於共犯係採從屬性之立場，而舊法第29條第3項則屬共犯獨立說之

問題六：無身分者幫助有身分者犯罪時，可否再依新刑法第30 第2項減輕其刑？

有無刑法第2條第1項之適用？

身分犯復成立幫助犯者，得否再依刑法第30條第2項減輕其刑？

研討結果：

子題採乙說：應依新刑法第2條第1項規定比較新舊法，適用裁判時法。

理由：行為時之法律與裁判時之法律有變更者，應依新刑法第2條第1項規定採從舊從輕主義。

子題：經付表決結果；出席人數90人，採甲說59票，採乙說24票。

甲說：得再依刑法第30條第2項規定減輕其刑，且先依身分犯規定減輕其刑，再依幫助犯之規定

理由：按身分犯係因一定身分或其他特定關係成立之罪，無特定身分之人與之共犯時（共同實

　　　輕，不宜同罰，再衡以同條第2項對於無身分或特定關係時，對無特定關係之人科以輕刑

　　　之規定觀之，始增設對無特定關係之正犯或共犯得減輕其刑之規定，故其得減輕其刑

　　　者，係因其不具特定關係所致；又刑法第30條第2項「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕

　　　之」之規定，係因幫助犯之不法內涵較正犯、教唆犯為輕，乃在處罰效果上設「得減輕

　　　其刑」之規定，二者在刑罰效果上之目的不同，自得同時適用。故因幫助行為成立之身

　　　分犯，除適用刑法第31條第1項但書減輕其刑外，得再適用刑法第30條第2項之規定遞減

　　　輕之。且因身分犯所成立之罪，係因其與有身分或特定關係之人共同實行、教唆或幫助

　　　所致，自應先論斷何以成立該罪，而得減輕其刑之理由，再就其行為之不法內涵為幫助

　　　犯，說明減輕其刑之理由，並依刑法第70條規定遞減之。

問題七：新法第42條第3項易服勞役之折算標準提高以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1

　　　　日，同條第5項將易服勞役期間，修正提高為1年，合於易服勞役，依新舊法折算標準

　　　　均未逾6個月之日數者，應如何適用？若依新舊法折算罰金總額，均逾6個月之日數

　　　　者，又應如何適用？

研討結果：

　　採乙說：應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

問題八：關於刑法第51條之比較適用及相關問題：

【關於第2款之適用】：舊法時犯最重本刑為死刑及另單科罰金之2罪，裁判時在新法施行

【關於第10款前段之適用】：數罪併罰，其中一罪判處死刑，另一罪科處罰金，判決書主文

【關於第10款但書之適用】：數罪併罰，各犯罪行為在舊法時，裁判在新法時，宣告3年以上

研討結果：

子題(一)採乙說：應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：新法修正後罰金刑應與死刑合併執行，與舊法宣告死刑者，除從刑外，不執行他刑之規

子題(二)採甲說：判決主文應無庸諭知死刑與罰金刑併執行之意旨。

理由：刑法第51條所定「定應執行刑」之標準，有10款之多，但依刑事訴訟法第477條之規定，

　　　說明其他各款之情形無庸法院予以裁判、茲更就刑法第51條各款詳加分析，僅第5、6、7

　　　款具有伸縮性，其他各款均屬硬性規定，除具有伸縮性之第5、6、7款外，檢察官儘可依

　　　據各款硬性規定之標準為執行，此又可說明刑事訴訟法第477條規定之真意所在，並非立

　　　法有何疏漏。雖刑法第51條法文「定其應執行刑」有一「定」字，此定字應係決定之

　　　意，非可指為均須經法院裁判以定之。其含意遠較第5、6、7款中「定其刑期（或金

　　　額）」之「定」字為廣，後者則必須以裁判定之。實例上關於刑法第51條第10款之情

　　　形，既未在判決主文項下贅以「併執行之」字樣，檢察官就此情形，亦係逕予執行，並

　　　無聲請法院裁定之先例。（係指數罪併罰之數罪行為時均在新法施行後而言，若部分行

　　　為在新法施行前，經比較以適用舊法較為有利，則判決書主文即應諭知定其應執行

　　　刑。）

子題(三)採乙說：應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：新法修正後應執行者，為有期徒刑為3年以上之刑與拘役時，即不執行拘役，與舊法有期

　　　徒刑與拘役併執行之規定相較，自對行為人較為有利，且關係到行為人是否應再執行拘

　　　役，影響及行為人刑罰之法律效果，應屬新修正刑法第2條第1項之法律變更，應比較新

　　　舊法，適用同條項但書規定適用有利行為人之新法。　　　

　　　應依新修正刑法第2條第1項但書，適用最有利於行為人之新法處斷，判決主文諭知「應

　　　執行有期徒刑3年」。（係假設有期徒刑部分判決3年）

問題九：刑法（以下同）第61條增列犯刑法第321條之加重竊盜罪、第336條第2項之業務侵占

　　　　罪、第341條之準詐欺罪、第342條之背信罪、第346條之恐嚇取財罪之一，情節輕微，

　　　　顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，從而，被告如犯

　　　　上開各罪之一，得否適用新法規定免除其刑？應否比較新舊法適用？若未依第61 條

　　　　規定免除其刑，適用法律有無不同？

得否適用新法規定免除其刑？應否比較新舊法適用？

又若未依第61 條規定免除其刑，適用法律有無不同？

研討結果：

子題：採乙說。屬於科刑規範事項之變更，為對於行為人有利之修正，應依新修正刑法第2條

　　　　第1項適用最有利於行為人之新法處斷。

　　　　乙說：應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：新法第61條增訂輕罪之範圍，雖本條僅屬刑罰裁量之問題，惟此規定攸關得否免除其

　　　刑，對於行為人刑罰之法律效果亦發生有利、不利之影響，故應有刑法第2條第1項之比

　　　較適用。如行為人所犯係新法所增訂之輕罪，應比較新舊法，適用有利於行為人之新

　　　法。

子題：採甲說。法官審酌行為人犯罪情節，認不合於刑法第61條得免除其刑之要件，而未適

　　　　用該條規定免除其刑，於判決書即無庸加以說明。　

 

問題十：刑法（以下同）第62條之「自首」，舊法規定為「必減」，修正後為「得減」，雖無

　　　　關乎可罰性形成之認定，惟因必減與得減之變動，影響行為人之刑罰法律效果，是

　　　　否屬第2條第1項之「法律變更」？應如何比較新舊法之適用（即以行為時或自首時

　　　　作為判斷之基準）？

研討結果：

子題：屬科刑規範事項之變更，採乙說。

乙說：屬第2條第1項之「法律變更」，應適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：第62條將原規定之必減修為得減，雖性質上屬刑罰裁量之事項，惟既影響行為人之刑罰

　　　法律效果，應屬法律變更之範疇，而有第2條第1項之適用，經比較新舊法，以舊法規定

　　　「必減」對行為人較為有利，應適用舊法。

子題：採乙說。應以自首時作為判斷之基準。

理由：「自首」之性質無關可罰性之判斷或法律效果之形成，故其變更應非以行為時為基準，

　　　而應依「自首時」作為判斷之基準。即若於新法生效前自首，不論裁判時新法是否生

　　　效，均應適用舊法必減之規定；如係在新法生效後自首，則不論行為時為何時，均應適

　　　用新法之規定僅得減輕其刑。

 

問題：刑法（以下同）第63條將第2項廢除後，對未滿18歲之人犯刑法第272條第1項之罪者，

　　　　即不得處死刑或無期徒刑，應如何適用法律？

研討結果：

採乙說。應依第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：本條之修正在於落實對少年不處死刑之意旨，故將第63條第2項加以刪除，外觀上雖屬於

　　　除刑化，但其性質上則為刑罰裁量之事項，且因法律規定修正發生變更時，將使少年犯

　　　量刑主刑之種類受到限縮（即不得宣告死刑或無期徒刑），刑罰之實質內涵變更，應屬

　　　第2條第1項所稱之「法律變更」，應比較新舊法，適用有利少年之裁判時法即新法處

　　　斷。

 

問題：刑法（以下同）第64條第2項修正後，將死刑減輕者，限縮僅能減輕為「無期徒刑」：

　　　　第65條第2項修正後，將無期徒刑減輕刑度範圍加以提高，如所犯係最重本刑死刑或無

　　　　期徒刑之罪，而有減輕其刑之事由者，應如何科刑？

研討結果：

採乙說。應依第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：同乙說。第64條第2項修正後，死刑減輕者，為「無期徒刑」：第65條第2項修正後，

　　　無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」，使法官量刑範圍受到限縮，行為

　　　人將受到較舊法為重或刑期較高之刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，應屬第2條

　　　第1項之法律變更，自應比較新舊法，適用最有利行為人之舊法。

 

問題：刑法（以下同）第80條第1項修正提高追訴時效期間，應如何計算追訴時效期間（即逕

　　　　以行為時之法律為斷，抑或應比較新舊法，依第2條第1項但書規定適用較有利於行為

　　　　人之行為時法？）

研討結果：

　　依新修正刑法施行法第8條之1，採乙說。

乙說：應依第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷。

理由：同乙說。追訴時效期間之長、短，關係是否行為人受到刑事追訴或處罰，而追訴權時

　　　效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此

　　　關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適用；新法將追

　　　訴時效期間提高，使行為人得受追訴或處罰之期間加長，自屬不利於行為人，依新修正

　　　刑法第2條第1項比較新舊法，應適用最有利行為人之舊法。（最高法院24年7月民刑庭總

　　　會決議(二)參照）

第5號(易科罰金的問題)

法律問題：

(一)刑法第41條第1項易科罰金之折算標準，由舊法之銀元100元、200元、300元提高為新台幣

　　1,000元、2,000元、3,000元，合於易科罰金者，有無新舊法之比較適用？(抑或認易科罰

　　金之適用法律判斷基準，並非在於行為時，而係在於裁判科刑時，故應適用裁判時之新法)

(二)數罪併罰，部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法，裁判在新法施行法後，如各罪均

　　合於易科罰金，惟定應執行之刑逾有期徒刑6月，得否諭知易科罰金之折算標準？又於相同

　　情形時，檢察官聲請定執行刑並定易科罰金之折算標準時，應如何處理？

(三)數罪併罰，部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法，裁判在新法施行後，如各罪均合

　　於易科罰金 ，且定應執行之刑為有期徒刑6月以下，應如何諭知易科罰金之折算標準 (即

　　應依舊法或新法定折算標準)？

研討結果：

子題(一)採甲說：依最有利行為人法說。

　　　　刑法第2條第1項所謂「法律有變更」者，係指法律之修正或廢止之情形而言，法律以

　　　　憲法第170條制定之刑事實體法為原則，程序法不在其內(司法院院字第1854號解釋參

　　　　照)。而刑法第41條係屬刑事實體法，揆諸上開解釋意旨，自有刑法第2條第1項之適用

　　　　(臺灣臺中地方法院90年2月份法律座談會參照)。

子題(二)：依修正之刑法施行法第3條之1第3項規定得易科罰金，其折算標準，參照最高法院84

　　　　　年度台非字第452號裁判意旨，依最有利於行為人之法律，作為折算標準。

子題(三)：參照最高法院84年度台非字第452號判決意旨，依最有利於行為人之法律，以舊法之

　　　　　銀元100元、200元、300元為諭知易科罰金之折算標準。

第6號(累犯)

法律問題：

(一)刑法第47條第1項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後5年以內「故意」再犯

　　有期徒刑以上之罪者，為累犯，則「過失犯」即無累犯規定之適用，設於舊法時過失犯罪

　　（例如犯過失致死、過失傷害、失火等罪），且依舊法應成立累犯，如於新法施行後裁

　　判，是否仍成立累犯？

(二)刑法第47條第2項增訂「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處

　　分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯

　　論。」如受強制工作後，免除刑之執行，5年內再犯罪，而行為在舊法時裁判在新法者，應

　　如何適用法律？

(三)刑法第49條將關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定刪除，則受軍事審判確定並執行

　　完畢者，即有累犯規定之適用，如行為在舊法，裁判在新法時，應否審酌被告均受裁判之

　　前案紀錄？

研討結果：

子題(一)：刑法第2條第1項所規定：「行為後法律有變更者．．．適用最有利於行為人之法

　　　　　律。」，其中所謂「法律」，並不分總則性之法律或分則性之法律，故關於累犯構

　　　　　成要件之法律變更，自應在適用之列。

　　　　　本件刑法第47條第1項累犯之構成，行為後法律有變更，而裁判時之法律有利於行為

　　　　　人，應無排除適用有利於行為人之新法之理？故採乙說。

　　　　　乙說：依新修正刑法第47條第1項已將過失犯罪排除於累犯適用之外，則過失犯罪在

　　　　　　　　累犯之評價上已為變更，依刑法第2條第1項但書規定，行為後法律有變更，

　　　　　　　　且行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本件犯罪行

　　　　　　　　為係於新法修正施行前，且新法之規定顯較舊法有利，自應適用最有利於行

　　　　　　　　為人之新法規定不能論以累犯。

子題(二)：同問題(一)審查意見之理由，採乙說。

　　　　　乙說：依刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，即應比較新舊法之罪刑孰對

　　　　　　　　行為人最有利，應就所有法定加減原因等一切情形，綜合其全部罪刑之結果

　　　　　　　　而為比較，是裁判時仍應比較新修正刑法第47條第2項適用結果構成累犯，行

　　　　　　　　為後之法律非有利於行為人，而依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之

　　　　　　　　法律，不論以累犯。

子題(三)：同問題(一)審查意見之理由，採乙說。

　　 　乙說：依刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，即應比較新舊法之罪刑孰對行

　　　　　　　 為人最有利，應就所有法定加減原因等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為

　　　　　　　 之法律非有利於行為人，而依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，

第7號(易科罰金、累犯、緩刑)

法律問題：

甲曾於民國92年間服役時，因涉犯刑法第276條第1項過失致人於死罪，經軍事法院判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，並於93年5月1日易科罰金執行完畢（甲除該前科外，並無其他前科）。嗣甲於94年10月1日復因駕車過失致乙受傷，涉犯刑法第284條第1項之過失傷害罪，則第一審法院於95年9月1日判決時，如何正確適用易科罰金、累犯、緩刑之規定？

研討結果：

採丙說，緩刑係於科刑裁判時同時宣告，與一般執行事項係於裁判後另行審定者不同，且緩刑之宣告，具有使「其刑之宣告失其效力」之法定效果；又易科罰金雖屬執行事項，宜視為科刑規範之一種，亦非無審酌比較新舊法孰為有利於被告之餘地（最高法院72年第9次刑庭會議參照），是緩刑及易科罰金均應有新舊法比較之問題。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例要旨參照），本件宣告緩刑對被告最為有利，而被告依舊法不得宣告緩刑，依新法得宣告緩刑，則本件自應全部適用新法，即應以新法諭知易科罰金之折算標準，又依新法認被告不構成累犯，並依新法諭知緩刑。

（附帶說明：1 .依本題題旨，無論依新法或舊法均不構成累犯，故本題中之「 累犯 」二字應予刪除。2.本題採丙說之前提要件限於裁判時為得易科罰金並宣告緩刑之情形，如未宣告緩

刑，則比較行為時與裁判時法依最有利於行為人之法律。）

第8號(關於「牽連犯」、「連續犯」之適用)

法律問題：

關於「牽連犯」、「連續犯」之適用：

刑法修正廢除第55條之牽連犯及第56條之連續犯規定，如：

(一)全部行為均在舊法，裁判在新法時，應如何適用法律？如應適用舊法論以「牽連犯」或

(二)牽連犯之方法行為在舊法時，目的行為在新法施行後，應如何適用法律？

(三)連續犯一部行為在舊法時，他部行為在新法施行後，應如何適用法律？（與牽連犯有無不

研討結果：

　　子題(一)：採甲說：應依裁判時新法第2條第1項之規定比較結果，適用舊法第55條或56條

　　子題(二)：採修正後之甲說。

　　　　　　　前行為依新法第2條第1項規定比較結果，而適用有利於被告之舊法或新法論

第9號(牽連犯,連續犯橫跨修法時)

法律問題：

94年2月2日修正之刑法將牽連犯、連續犯均廢除後，因犯罪行為在修法前，裁判時已在修法後，有無刑法第2條比較適用之問題？

研討結果：

採乙說。刑法修正之後，原屬牽連犯或連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第2條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。

第10號(連續犯有幾次在修法前,幾次在修法後)

法律問題：

行為人所為多次構成要件相同之犯行，第1次及部分行為在95年6月30日以前，部分行為又在95年7月1日以後，而依舊刑法第56條規定可認為行為人第1次即基於概括犯意而為，則法院在95年7月1日以後，應如何適用法律裁判之？

研討結果：

(一) 增列丁說：於舊法時期發生並完成之行為，應依裁判時之新法第2條第1項比較結果，適用

　　 有利於行為人之法律（多數可能是舊法第56條連續犯之規定）；於修正後發生並完成之犯

　　 罪，則依新法處理（參照刑法第56條修正立法理由）。前後兩者，再就刑法第51條之適

(二) 採丁說。

第11號(牽連犯一罪在修法前,一罪在修法後)

法律問題：

94年2月2日修正公布之刑法（以下簡稱新刑法），將舊刑法第55條牽連犯之規定廢除，則行為人乙基於搶奪之目的，於舊法時期，竊取他人機車，於新法施行後，騎該機車搶奪他人財物，應如何論處？

研討結果：

參照第8號提案問題(二)之審查意見，本題採甲說。

甲說：按舊法牽連犯之要件，「為一行為犯一罪，而其方法行為或結果行為另犯他罪名」，因

第12號(修正前犯常業犯,修法後無常業犯?)

法律問題：

某甲於95年7月1日新修正刑法施行前，因犯4件連續夜間侵入住宅竊盜犯行，經檢察官以刑法第322條常業竊盜罪提起公訴，新修正刑法施行後，已廢除第322條常業竊盜罪，法院應如何論處？

研討結果：

修正審查意見如下：

(一)本題某甲雖經檢察官以常業竊盜罪起訴，但法院審理結果，可能認定某甲所為不構成常業

(二)如法院審理結果，仍認定某甲所為構成常業竊盜罪，因其法定本刑為一年以上七年以下有

(三)原討論意見丙說(三)第4行所為「27年度上字第1925號」為最高法院判例，該判例經最高法

第13號(修法前連續,修法後起訴)

法律問題：

某甲基於竊盜之概括犯意，先於95年6月29日持螺絲起子破壞電門竊取機車1輛。再於同月30日以自備鑰匙1支竊取機車1輛，而於95年7 月1日後被起訴，法院應如何論罪裁判？

研討結果：

參照第8號提案問題(一)本題採甲說。

甲說：適用修正施行前之刑法第56條裁判，論以連續加重竊盜罪。

理由：

(一)中華民國刑法施行法第10條之1 規定，94年1月7日修正公布之刑法自95年7月1日施行。故

(二)某甲之行為，依修正施行前規定，為連續犯，應以加重竊盜罪論以1罪（最高法院 67 年度

(三)據上說明，被告行為時之規定既有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行

第14號(連續犯)

法律問題：

94年2月2日修正公布之刑法（以下簡稱新刑法），將舊刑法第56條連續犯之規定廢除，則行為人甲於舊法時開始犯連續竊盜罪，最後一次之竊盜犯行在新法施行後為之，應如何論處？

研討結果：

參照第8號提案問題(三)，本題採修正後之乙說。

修正後之乙說：按刑法第2條之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。甲於舊法時期所犯之數次竊盜罪，經新舊法比較之結果，以舊法較有利於行為人，應依舊刑法第56條，逕以一連續竊盜罪論處；至其於新法時期所犯之竊盜罪，無新舊法比較之問題。二者依新法第51條第5款定應執行刑。

第15號(接續犯)

法律問題：

連續犯規定廢除後，如數次竊盜行為之初即基於概括犯意所為，惟一部分竊盜行為係在民國95年7月1日前，另一部分竊盜行為係在95年7月1日後，應如何處斷？

研討結果：

(一)接續犯乃為行為人主觀上出於一個犯罪決意，著手實行一個犯罪行為，但該行為分前後數

(二)本題旨，既未限定數次竊盜之對象為同一人，自應依社會常態，解釋為不同的被害人。則

(三) 參照第8號提案問題(三)之審查意見，本題採乙說。

乙說：分別適用說。

第16號(連續犯)

法律問題：

A基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別於民國95年3月1日、4月23日、6月8日以及7月15日（新修正刑法於95年7月1日施行後）竊取他人財物4次，試問A上開所為4次竊盜犯行是否有刑法修正施行前第56條關於連續犯規定之適用？

研討結果：

Ａ於新修正刑法施行前之三次犯行，雖行為後，新修正刑法廢除連續犯之規定，但依新修正刑法第2條第1項前段從舊原則，仍應適用行為時之舊法論以連續犯。惟Ａ於新修正刑法施行後之一次犯行，因修正後之刑法已廢除連續犯之規定，並無行為後法律變更之比較問題，自應適用新修正刑法單獨予以論罪，而無從與新修正刑法施行前之犯行成立連續犯，故參照第8號提案問題(三)審查意見，本題採丙說。

丙說：折衷說。

第17號(毒品連續)

法律問題：

刑法第56條連續犯之規定廢除後，對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，一部發生在新修正刑法生效前，一部發生在新修正刑法生效後，應如何論罪科刑？

研討結果：

採戊說：視其情形而定。

第18號(自首,累犯,緩刑)

法律問題：

某甲甫於94年3月間因過失傷害案件，經法院判處有期徒刑3月，於94年9月10日易科罰金執行完畢。嗣於94年11月間再犯過失致人於死案件，某甲於所犯之罪未被發覺前，於94年12月間，向警方自首而受裁判，該案於95年1月間經檢察官提起公訴，法院審理後，於95年7月15日辯論終結。試問：

法院應如何適用自首之規定減輕某甲之刑？

法院是否應論某甲累犯？

法院得否對某甲為緩刑之宣告？

本案有關自首、累犯、緩刑之適用，如需新舊法比較，因自首、累犯、緩刑之相關規定，修

研討結果：

刑法有關自首、累犯、緩刑之修正，其變動皆影響行為人之刑罰法律效果，均屬新修正刑法第2條第1項之「法律變更」。

子題(一)：採甲說。刑法第62條有關自首之規定，修正前之舊法規定為「必減」其刑，修正後

子題(二)：採甲說。刑法第47條第1項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年

子題(三)：採甲說。修正後之刑法第74條第1項將緩刑條件限定在未曾因故意犯罪而受有期徒刑

子題(四)：採乙說。（最高法院24年上字第4634號判例意旨參照）

第19號(緩刑構成要件有變)

法律問題：

關於緩刑規定，民國94年2月2日修正公布之刑法條文(以下簡稱新刑法)，與修正公布前之刑法條文(以下稱舊刑法)，要件有不同。新刑法於95年7月1日施行，若行為人犯罪行為時於新刑法施行前，新刑法施行後受裁判，裁判時所應適用緩刑要件，適用94年2月2日修正公布之刑法條文或修正公布施行前刑法之規定？

研討結果：

採丙說，分別適用說。

新舊刑法緩刑規定，究竟何者對行為人較為有利，恐不能一概而論，應分別情形認定之：

行為人曾故意犯罪受有期徒刑宣告，且執行完畢後未滿5年，不論依修正前或修正後之刑法，

倘若行為人未曾犯罪受有期徒刑宣告，或受有期徒刑宣告後，執行完畢或赦免後，5年內未曾

　緩刑規定的角度而言，94年2月2日修正公布之刑法放寬撤銷緩刑事由，對行為人較不利，但

　是從新刑法施行法第6條之1可知，不論緩刑宣告係在新法施行前而適用舊法為之，或新法施

　行後適用新法為之，皆得依新法規定撤銷緩刑，故就撤銷緩刑而言，沒有新舊法何者較有利

　或不利之比較問題。但新刑法第74條第2項得命行為人履行負擔，同條第4項緩刑效力不及於

　從刑及保安處分，而舊刑法行為人不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之

　下，依新刑法第74條所為緩刑宣告較不利於行為人，故依新刑法第2條第1項前段，應適用行

　為時法律，即舊刑法緩刑規定。

第20號(緩刑)

法律問題：

關於緩刑適用之問題：

(一)刑法第74條第1項修正將緩刑條件限定在以未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為

　　基礎，如前因過失犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，行為在舊法時，裁判在新法施行後，且

　　合於新法之緩刑條件，因而宣告緩刑者，應否比較新舊法？

(二)刑法第74條第2項增訂附條件緩刑之規定，屬於科處受緩刑人負擔事項，如行為在舊法時，

　　裁判在新法實施後，得否宣告附條件之緩刑？

(三)依刑法第74條第3項規定緩刑所附條件「應附記於判決書內」則於判決書應如何記載（是否

　　應記載在主文）？

(四)對緩刑所附條件不服時，得否就該部分單獨上訴？

(五)刑法第74條第5項增訂「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」，褫奪公權係從刑，故

　　於新法施行後宣告緩刑，其效力不及於褫奪公權甚明；惟依刑法第76條前段規定「緩刑期

　　滿，而緩刑宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力」，依實務見解，此所稱「刑」，係包

　　括「褫奪公權」。而依刑法第74條第1項規定緩刑期間自裁判確定之日起算，刑法第37條第

　　5項但書規定宣告褫奪公權同時宣告緩刑者，褫奪公權期間自裁判確定時起算之，二者之期

　　間均自裁判確定之日起算，設有被告受褫奪公權3年，緩刑2年之宣告確定，則於緩刑期滿

　　未經撤銷緩刑之宣告，褫奪公權逾2年部分是否繼續執行（即刑法第74條第5項與刑法第76

　　條前段規定有無矛盾之處，應如何調合）？

研討結果：

子題(一)：採甲說，肯定說。

按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準

　法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明（最高法院94年度台

　上字第771號判決參照）。且所謂法律變更，應指足以影響行為之可罰性及其法律效果之法律

　有所修正或廢止而言。

準此，法官在決定是否宣告緩刑時，原則上當然依照行為人行為時所規定之法律判斷行為人

　是否符合緩刑之要件，惟因修正刑法第74條第1項放寬宣告緩刑之要件，如前因過失犯罪受有

　期徒刑以上刑之宣告，行為在舊法時，裁判在新法施行後，且合於新法之緩刑條件，因而宣

　告緩刑者，此時當然為法律的變更，應依刑法第2條第1項之規定，比較行為人行為時以及裁

　判時有關緩刑宣告之規定，選擇適用對行為人有利之規定。

子題(二)：採丙說，折衷說。

依上開問題一比較行為人行為時以及裁判時有關緩刑宣告之規定，何者對行為人有利（原則上依舊法可宣告緩刑者，均可依新法宣告緩刑），若依新、舊法均可宣告緩刑，即應適用行為時法，不得宣告附條件之緩刑；惟若依舊法不得宣告緩刑，而依新法始得宣告緩刑，則依上開肯定說不能割裂而分別適用新舊法有利條文之法理，應適用裁判時法，仍得依刑法第74條第2項規定宣告附條件之緩刑。

子題(三)：採甲說，肯定說。

緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，而新法規定緩刑宣告得以附條件，命犯罪行為人為一定行為，其立法意旨應同緩起訴之附帶規定，係基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的。而判決書應如何記載，需考量判決之執行層面，且依刑法第74條第4項，尚有2款情形得為民事強制執行名義，故為使之明確，宜將緩刑所附條件顯現於主文中較為妥適。

子題(四)：採甲說，肯定說。

修正後刑法第74條第2項附條件緩刑之規定，屬於科處受緩刑人負擔事項，且具有刑法第75條之1第1項第4款撤銷緩刑之效力，對於受緩刑人屬較不利之情形，與修正前單純宣告緩刑與否不同，故對緩刑所附條件不服時，得就該部分單獨上訴。

子題(五)：採甲說，肯定說。

刑法上有關緩刑之宣告，係針對主刑而言，褫奪公權並無宣告緩刑之規定，故本件被告受褫奪公權3年，緩刑2 年之宣告確定，而於緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，褫奪公權仍應繼續執行。

第21號(保安處分)

法律問題：

關於保安處分之問題：

(一)拘束人身自由之保安處分（例如刑法第90條之強制工作），有無刑法第2條第1項之適用？

(二)行為在舊法，裁判在新法施行後，適用刑法第87條第1項、第2項規定施以監護，應否比較

　　新舊法？

(三)刑法第91條之1修正性侵害治療處分，由刑前治療修正為刑後治療，如行為時在舊法，裁判

　　在新法施行後：

　　於裁判前應否鑑定有無施以治療之必要？應否比較新舊法？

　　審理期間經依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，裁判時得否諭知「應

　　　於刑之執行前令入相當處所施以強制治療」？

　　同條第2項規定治療處分期間至其再犯危險顯著降低為止，並無最長期間之限制，有無違

　　　反憲法比例原則？

(四)依舊法裁判諭知「應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療」確定，於新法施行後：

　　得否依確定判決於刑前施以強制治療？

　　如不得於刑前施以治療，於執行期滿前，是否應再經鑑定、評估有無再犯之危險？若經

　　　鑑定、評估結果認有再犯之危險，是否須由檢察官聲請法院裁定准予治療，始得對之施

　　　以強制治療，抑或逕依原確定判決之諭知施以治療？

　　若依舊法裁判認無施以治療之必要，於執行期滿前，應否再經鑑定、評估有無再犯之危

　　　險？

(五)犯刑法第91條之1所列各罪，於宣告緩刑時，依刑法第93條第1款規定於緩刑期間應付保護管束，如行為時在舊法，裁判在新法施行後，宣告緩刑，應否比較新舊法？

研討結果：

子題(一)：採甲說，肯定說。

自刑法（以下同）第2條與第1條之立法體系觀之，第1條明文楬櫫罪刑法定之原則，第2條第1

　項則以第1條為前提，遇有法律變更時如何適用新舊法的規定。拘束人身自由的保安處分因性

　質上帶有濃厚自由刑的色彩，認有罪刑法定主義所衍生之不溯及既往原則之適用，而在原第1

　條後段增列適用之意旨，然對於非拘束人身自由之保安處分，為維持保安處分防衛社會、矯

　治行為人之功能及目的，仍應以裁判時之規定為準，配合修正第2條第2項之規定，以避免扞

　格，故可參照得知，拘束人身自由之保安處分應有第2條第1項之適用。

再者，保安處分若一律適用從新原則，則就性質上含有拘束人身自由之保安處分而言，行為

　人會遭受不可預見之制裁。故應對第2條第2項之從新原則予以限制，使兼具刑罰內容之保安

　處分應回歸第2條第1項之從舊從輕原則。

另參諸立法過程資料之行政院提案說明及審查會說明，亦明言：拘束人身自由之保安處分，

　因法律變更，發生新舊法律之適用時，得依第1條及第2條第1項之規定。

此外，比較94年1月7日修法前後之第2條第2項，將「保安處分」修正為「非拘束人身自由之

　保安處分」，即可知拘束人身自由之保安處分不適用從新原則，而應回歸適用第2條第2項。

　故由該立法體系及立法過程可得知，拘束人身自由之保安處分有刑法第2條第1項從舊從輕原

　則之適用。

子題(二)：(撤回)

子題(三)：

第1小題：經付表決結果，採審查意見(乙說)56人，採甲說13人。

乙說：否定說。

(1)第2條之適用，係以行為後法律有變更為前提。而所謂「法律有變更」係指足以影響行為之

　 可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言。程序規定則一律適用從新原則。（司法院院字第

(2)行政院所提修正草案第91條之1第3項之「前2項情形，適用裁判時之法律」，觀諸立法過程

第2小題：採丙說。

依程序從新原則，如行為時在舊法，裁判在新法施行後，則依新法之程序為裁判。故不得本於依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知「應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療」。

第3小題：採增列丙說。

是否違反憲法比例原則，仍應由大法官解釋，於大法官作出解釋前，法官仍應依法審判。

子題(四)：

第1小題：依刑法施行法第9條之1辦理。

第2小題：(撤回)

第3小題：採甲說（否定說），原判決既已確定，認無治療之必要，而產生裁判上之羈束力，自

子題(五)：採甲說，否定說。

非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。保護管束係屬非拘束人身自由之保安處分，基於保安處分防衛社會、矯治行為人之目的，又無拘束人身自由之保安處分之濃厚自由刑色彩之疑慮，故理應適用從新原則，無庸比較新舊法。

第22號(常業詐欺,常業賭博)

法律問題：

檢察官以常業詐欺罪起訴，行為時均為95年6 月30日以前，裁判時為95年7 月1 日以後，應

檢察官以常業賭博罪起訴，行為時均為95年6 月30日以前，裁判時為95年7 月1 日以後，應

研討結果：

　　子題(一)：增列丁說。

　　子題(二)：採乙說，應適用裁判時法。

第23號(持有毒品種子)

法律問題：

中華民國94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行後，如中華民國人民（非公務員）在中華民國領域外犯毒品危害防制條例第14條第1項意圖販賣而持有罌粟種子、古柯種子之罪，或犯同條第2項意圖販賣而持有大麻種子之罪，能否適用刑法予以處罰？

研討結果：

採甲說。新修正刑法第5條第8款之修法理由，已說明「另單純持有毒品、種子、施用毒品器具者，情節較諸施用行為輕，其在中華民國領域外犯之，亦應排除本法之適用。」觀其使用文字為「單純持有毒品、種子」似不宜擴大解釋，認為「意圖販賣而持有毒品、種子」亦在排除刑法適用之列。

甲說：肯定說，新修正刑法第5條第8款規定：「本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適

第24號(受賄)

法律問題：

公營銀行臺灣土地銀行員工甲，因收受客戶之賄賂，而未依公司之規定違法核准放款，甲是否構成刑法第122條第1項之違背職務受賄罪及貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪？

研討結果：

採甲說：否定說。

(一)依修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地

(二)依刑法第10條修正理由二、（一）所示：「本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽

(三)依刑法第10條修正理由二、（四）所示：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而

(四)臺灣土地銀行係屬以營利為目的之公營事業機構，其行為係屬私經濟領域，與一般公務員

第25號(公然侮辱)

法律問題：

某甲乘坐自強號列車，因自強號列車長要求某甲補票，某甲即在車廂內與自強號列車長發生爭執，某甲憤而以三字經及其他不堪入耳之言語辱罵自強號列車長，某甲所為是否構成刑法第140條之侮辱公務員罪或僅構成刑法第309條第1項之公然侮辱罪？

研討結果：

採修正後乙說：應論以公然侮辱罪。

理由：列車長行使要求乘客補票之行為，並非公權力之行使，某甲辱罵列車長，僅論以公然侮

 

第26號(收賄)

法律問題：

甲為政府持有百分之百的中華郵政股份有限公司的支局經理，為了幫朋友乙調查債務人丙的存款狀況，竟然擅自利用郵局內的電腦作業系統，查詢丙的存款狀況後，將查得的資料交給乙，乙為了表示感謝，致贈1萬元現金，甲欣然接受，試問甲的行為在新修正刑法95年7月1日施行後是否構成違背職務收賄罪？

研討結果：

(一)依法律問題意旨，似僅止於探討甲之行為，在新修正刑法於95年7月1日施行後，是否構成

(二)如果前項假設無訛，擬增列「丙說：不構成違背職務收賄罪。」後，採丙說。

理由：依照新修正刑法第10條第2項之規定，所謂公務員是指下列人員：「一、依法令服從於國

(三)假如法律問題意旨，在於探討甲之行為時在95年6月30日以前，而裁判時在95年7月1日以後

第27號(19條第2項減輕)

法律問題：

刑法修正施行後，某甲因心情不佳在小吃店喝酒，因酒醉致其辨識行為違法之能力減低，適鄰桌某乙喧譁，發生爭執，進而毆傷某乙，甲得否依修正後刑法第19條第 2項減輕其刑？

研討結果：

本提案須就行為人自己的酒量、喝酒情形、是否認識會造成酒醉、酒醉後可能導致之後果等情狀，綜合判斷其有否因故意或過失而自行招致精神障礙情事，係屬個案事實認定問題，由法官依具體案情決定是否適用修正後刑法第19條第2項。

第28號(19條第2項減輕)

法律問題：

某甲獨居，因寒流來襲，在家打算借酒取暖後就寢安眠，不自覺已飲至酒醉，未料竟有竊賊闖入行竊，因飲酒過量而陷入精神障礙、致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之某甲，除制服竊賊外，更持酒瓶將竊賊打死，甲主張依新修正刑法第19條第2項減輕其刑，有無理由？

研討結果：

本提案須就行為人自己的酒量、喝酒情形、是否認識會造成酒醉、酒醉後可能導致之後果等情狀，綜合判斷其有否因故意或過失而自行招致精神障礙情事，係屬個案事實認定問題，由法官依具體案情決定是否適用修正後刑法第19條第2項。

第29號(殺人)

法律問題：

甲教唆乙殺害丙以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀1把及頭套1個準備殺人，隨即為警查獲，試問甲是否成立預備殺人罪之教唆犯？

研討結果：實到75人，經付表決結果，採乙說41人，採甲說19人。

乙說：甲成立預備殺人罪之教唆犯。

理由：修正刑法第29條第1項規定：「教唆他人『使之實行』犯罪行為者，為教唆犯。」其中

第30號(印文署押沒收)

法律問題：

偽造文書罪之假文書，已因新修正刑法38條第1項第3款明文規定「因犯罪所生之物」得為沒收（新修正刑法第38條第1項第3款立法說明參照），則假文書上印文、署押部分，應否依刑法第219條規定宣告沒收？

研討結果：

(一)增列丙說：因犯罪所生之物，乃以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收。如偽造、變造之文

(二)採丙說。

第31號(易科罰金)

法律問題：

新刑法第41條第1項、第2項之規定，在司法院大法官會議釋字第366號解釋意旨之下，應如何適用？

研討結果：

本次刑法第41條之修正，刪除原規定「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之限制，立法目的傾向除了可以擴大易科罰金之範圍，也使法官可單純從避免自由刑弊害方面去思考是否准易科罰金。是本次修正第2項，以數罪併罰之各罪，如其定應執行刑已逾6月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑自無採用易科罰金之轉向處分之理由。修正規定雖違背大法官釋字第366號解釋意旨，惟宜由大法官作補充解釋，本題採甲說。

第32號(易科罰金)

法律問題：

某被告分犯甲、乙2罪，甲罪經判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日，乙罪部分，經判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣2,000元折算1日，分別確定後，檢察官聲請定應執行刑，定應執行刑時，應以何者為易科罰金之折算標準？

研討結果：

採甲說。從定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益。又定執行刑之裁定，又視同判決（最高法院刑庭總會26年2月16日決議(六)參照），為受刑人之利益，本題應以有利受刑人之甲罪所判新臺幣1,000元為定應執行刑之易科罰金折算標準。

第33號(易科罰金)

法律問題：

犯罪時間均在95年7月1日以後之併合處罰之數罪，均宣告6個月以下有期徒刑，定執行刑超過7月，執行刑部分，應否諭知易科罰金之折算標準？

研討結果：

採甲說：新修正之刑法第41條第2項已有明文，不得諭知。

第34號(易科罰金)

法律問題：

刑法第41條第2項修正規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」則修正之刑法於民國95年7月1日施行後，法院對於被告所犯最重本刑5年以下有期徒刑之刑之數罪分別判處有期徒刑6月以下，應執行刑已逾6月者，是否應併諭知易科罰金之折算標準？

研討結果：

採甲說。

甲說：刑法第41條第2項既從原所規定：「併合處罰數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月

第35號(施用毒品)

法律問題：

某甲自新刑法施行後之民國95年7月1日起至同年10月31日止，先後施用第一級毒品海洛因共7次（均證據確鑿），問應如何論罪？

研討結果：

施用海洛因多屬習慣犯，如每次施用行為，均論以獨立之一罪，恐失之過苛；惟如無限制的認均屬接續犯包括的一罪，亦有輕縱之疑。本題應就具體個案依行為人的犯意，及行為的外觀如時間之差距等情狀審酌之。

第36號(施用毒品)

法律問題：

公訴人起訴Ａ於93年間因施用第一級毒品，已經裁定觀察勒戒，且執行完畢，猶自95年8月上旬起至95年12月10日止，多次施用第一級毒品海洛因，嗣於95年12月11日下午2時許，在台北市南京東路、中山北路口，為警查獲，並扣得海洛因1包。若Ａ就公訴人起訴犯罪事實坦承不諱，且查獲當日所採尿液經送鑑定確有嗎啡陽性反應，試問依照新法規定，某Ａ當如何論罪？

研討結果：

(一)本題情形，依目前實務見解係依連續犯以一罪論。依最高法院86年台上字第3295號（1）判

(二)依刑事訴訟法第156條第2項，被告之自白不得做為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必

第37號(詐領存款)

法律問題：

被告持偽造他存款人名義之取款憑條，向存款銀行詐領該他人存款之行為，在刑法廢除牽連犯規定後，實務上應如何處斷？

研討結果：

(一)查49年台上字第1409號判例內容為：「銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款

(二)題示以行使偽造文書之方法而犯其他罪名（詐欺、誣告）等之情形，最高法院判例均以牽

(三)採甲說之說明意見，惟其所謂「人民法律感情」係很不明確之概念，不宜援引為說理之

第38號(製造毒品)

法律問題：

某甲基於製造販賣第二級毒品安非他命之意思，於95年10月1日，在其住宅製造完成第二級毒品安非他命10公斤，隨即於同年10月2日販賣予某乙，試問某甲應如何處斷？

研討結果：實到78人，經付表決結果，採甲說30人，採乙說0人，採丙說48人

丙說：某甲製造第二級毒品安非他命達10公斤，顯係基於販賣之意思而製造；因製造毒品與販

第39號(投票行賄)

法律問題：

連續向多數有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，依新修正之刑法應論數罪併罰或以一罪論？

研討結果：

甲說所引91年度台上字第1167號判決係同時向多數人交付不正利益，因此認係接續犯；乙說所引90年度台上字第7703號判決則係指先後多次買票，而認係連續犯，指原判決依接續犯論之見解為有可議。依本題題設之情形，既稱「連續向多數有投票權之人」應較合於90年台上字第7703號判決意旨，如仍延續此一見解，則既係連續數行為犯同一罪名，即有可分之數行為，各具獨立性，均可以獨立成罪，於連續犯之規定刪除後，應數罪併罰。惟投票行賄罪，原則上，行為人本須反覆為多次之買票行為，始可達到其目的，論以刑法第50條之數罪併罰，實有過苛之嫌。即如丙說所稱投票行賄罪，在構成要件上，立法者本即預定其為複數之同種行為反覆實施之犯罪，與偽造貨幣、收集偽造貨幣之行為相同，故應成立集合犯。因此採丙說。

丙說：應成立集合犯。

國家法益雖不可分，但可個別、單獨的被侵害多次，故亦能發生侵害數法益之效果，因此，

投票行賄罪，行為人本須反覆不斷的為買票行為，始可達到其目的。論以刑法第50條之數罪

實則，投票行賄罪，在構成要件上，立法者本即預定其為複數之同種行為反覆實施之犯罪，

第41號(包括一罪)

法律問題：

新法廢除第56條連續犯之規定，並於廢除理由中陳明對於部分習慣犯（如竊盜、吸毒等慣犯）可能會因適用數罪併罰而產生刑罰過重之不合理現象，在實務運作上可參考德日等國經驗，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，即可解決上述問題；惟「包括一罪」之內容，依學說意見除接續犯外，尚有集合犯、複行為犯之型態，故廢除理由中所指「包括一罪」之範圍究竟為何？又吸毒或竊盜之慣犯可否以所謂「包括一罪」處理？

研討結果：

原則上採乙說，但對偏執習慣性竊盜犯，於實務上是否為包括上一罪，宜參酌刑法第56條修正之立法理由就具體個案妥為審酌。

乙說：所謂包括一罪之定義係由學者所提出，並無明文規範，故在連續犯廢除後，應以實務見

第42號(偽文詐欺)

法律問題：

公訴人起訴Ａ於95年7月下旬某日偽造其弟Ｂ與Ｃ之一不動產買賣契約書，而於95年8月上旬某日持偽造之不動產買賣契約書向Ｄ行使，佯稱其弟Ｂ因購買不動產需現金周轉支付價金，待該不動產向銀行設定抵押權貸得現金後即能清償借款，使Ｄ陷於錯誤而應允借款，其後因Ａ無法清償借款，Ｄ向Ｂ催討，始知受騙。若Ａ就公訴人起訴犯罪事實坦承不諱，則Ａ所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪，要如何論罪？

研討結果：

一、按新修正刑法刪除第55條後段牽連犯之規定，修正理由謂：「至牽連犯廢除後，對於目前

二、經查：行使偽造私文書以詐欺取財，實務上向來認為「行使偽造私文書與詐欺二罪之間，

第43號(施用毒品)

法律問題：

某甲以施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月1日起至95年7月30日為警查獲止，每日3次，以先將海洛因摻入加水之注射針筒中，混合後約12ｃｃ，每次施打約4ｃｃ，1日施打1支，為警於95年7月30日13時查獲，並扣得已使用過之注射針筒30支，其中1支內殘有摻有海洛因之液體約8ｃｃ，及海洛因殘渣袋30個，某甲坦承施用之次數，扣案殘渣袋及使用過之針筒為其每次施用後所留之物。試問：某甲之罪數？

研討結果：

一、按新修正刑法刪除第56條連續犯之規定，修正理由謂：「至連續犯之規定廢除後，對於部

二、按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察

三、如題旨所示之情形，究竟是接續犯或數罪併罰，涉及法官之事實認定之職權問題。本案有

第44號(連續犯論罪)

法律問題：

連續犯之規定廢除後，針對被告多次同一犯行，如：竊盜、施用毒品等罪，主文該如何諭知？又如竊盜罪同時有普通、加重竊盜不同款項之罪，主文又該如何諭知？

研討結果：

數罪併罰之案件，因各罪量刑基準（即刑法第57條、第58條）並不相同，故數罪併罰之案件，主文不妨以附表之方式為之，例如：「甲犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑，定應執行刑‧‧‧」；如認定為一罪之案件，則依情節最重之該次行為所應適用之法條論處之。

 

第45號(向多數人買票賄選)

法律問題：

被告參與某次公職人員選舉，先後向多數人買票賄選，能否論以連續犯？

研討結果：

本問題並未敘明被告先後向多數人買票賄選之行為究發生於新刑法施行前或施行後。設若其行為發生於新刑法施行前，則應論以連續犯，毋庸討論；但若其行為發生於新刑法施行後，則因刑法第56條已廢除，並無連續犯之問題。

第46號(59條酌減)

法律問題：

依新修正刑法第59條規定酌量減輕其刑時，被告無任何犯罪前科紀錄、素行良好，可否作為法官酌減事由之一？

研討結果：

按「刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂『犯罪之情狀』，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。」最高法院80年度台覆字第39號判決可資參照。此外，最高法院判決亦謂：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。」（88年度台上字第4171號、388號判決參照）。如題旨所示，「被告無任何犯罪前科紀錄」、「素行良好」2項，與「犯罪之情狀」無關，且新修正刑法第59條僅係增訂「認科以最低度刑仍嫌過重者」，將最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例要旨予以明文化，並無改變實務之見解，是以最高法院51年台上字第899號判例要旨謂：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」仍有其適用。採甲說。

甲說：否定說。

第47號(緩刑撤銷)

法律問題：

受判決人於緩刑期間內犯罪，或違反緩刑負擔或指令所設定之條件而撤銷緩刑宣告時，受判決人先前所支付國庫金額應否返還受判決人？

研討結果：

採甲說：毋庸返還。

(一)刑法第74條之修正大多係參考刑事訴訟法緩起訴之相關規定，故解釋上應類推刑事訴訟法

(二)受判決人違反緩刑條件，具有可歸責事由。

第48號(緩刑撤銷)

法律問題：

關於緩刑宣告之撤銷，除了原現行條文第75條第1項規定「應」撤銷緩刑之原因外，另增定刑法第75條之1第1項「得」撤銷之原因規定。而撤銷緩刑宣告之聲請，依刑事訴訟法第476條之規定，緩刑之宣告應撤銷者，由受刑人所在或其最後住所地之地方法院檢察官聲請該法院裁定之。則對於上開緩刑宣告「得」撤銷之聲請，檢察官有無裁量權？

研討結果：

採乙說。刑事訴訟法第476條未配合修正所生之問題，建議司法院配合修正之。

乙說：檢察官有裁量權。

按依刑事訴訟法第476條規定緩刑之宣告應撤銷者，在刑法修正前因只適用在刑法第75條第1項有關「應」撤銷緩刑宣告之情形，較無疑義，惟刑法修正後，增列刑法第75條之1第1項得撤銷緩刑宣告之條件，在解釋前開刑事訴訟法第476條有關緩刑之宣告「應」撤銷者，應包括檢察官認為符合刑法第75條之1第1項得撤銷之要件，始需聲請緩刑宣告撤銷之情形，此從刑法第75條之1第1項有關得撤銷之要件中，有些裁量撤銷有實質認定要件，如「足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要。」、「情節重大」等等，此等抽象要件，如未賦與聲請檢察官之裁量權，則在實際運作上，將導致檢察官難以處理，且會產生無謂之聲請，故檢察官在得撤銷緩刑宣告之情形時，有權裁量提出聲請與否。為彌補法律解釋之爭議，建議在刑事訴訟法第476條修法中，增列第2項有關檢察官得聲請的要件，明文規定為宜。

第49號(通緝時效)

法律問題：

某甲住在臺北縣土城市，先後於民國82年8月1日及83年1月1日，在臺中縣及臺北縣土城市住處附近，竊取二個不同被害人之財物，經警據報查出係某甲所為後，旋於83年3月2日移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，嗣經檢察官認某甲涉犯連續普通竊盜罪嫌，而於83年6月1日提起公訴，並於同日繫屬於本院，惟經本院傳、拘某甲均無故未到，乃認其業已逃匿，而於83年9月1日通緝之。請問：於修正後刑法95年7月1日施行後，某甲於95年9月1日被緝獲並遭羈押，法院應如何判決？

研討結果：

採甲說。

新刑法就竊盜罪之追訴權時效，改為20年，且就時效停止原因、停止原因視為消滅等情形，有不同規定，茲甲兩次犯行，依舊法可適用連續犯論以一罪，且新法就時效規定，不利於甲，依刑法第2條就罪刑有關之一切情形（包括時效）整體比較後，以適用舊法有利於甲，自應整體適用，則甲兩次犯行，依舊法既係連續犯，時效且自83年1月1日起算，第一次犯行雖經計算至95年8月1日即時效完成，仍應以舊法規定之時效計算，至96年1月1日始時效完成，是甲兩次犯行均應為實體判決。

第51號(竊盜贓物犯的保安處分)

法律問題：

修正後新刑法，已廢除所有常業犯規定，修正後刑法第90條第1項，亦廢除以犯罪為常業者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作之規定。然竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第2款仍規定，以犯竊盜罪或贓物罪為常業者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。則95年7月1日新刑法施行後，對以犯竊盜罪或贓物罪之常業犯，得否仍依上開條例規定，諭知強制工作？

研討結果：

採乙說。新刑法第90條第1 項規定內容，與舊法已有不同，新刑法亦無常業犯，則新刑法施行後，如有常業犯行，既無法以常業犯論處，與竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條之要件，似有未符，應無再援引該條例宣告強制工作之依據，惟如有犯罪習慣，可依新刑法第90條規定，宣告於刑前強制工作。

乙說：查修正後新刑法，既已將所有關於常業犯規定，全部廢除，則竊盜犯贓物犯保安處分條

第52號(強制治療)

法律問題：

舊刑法第91條之1，關於妨害性自主之案件，係於裁判前鑑定有無施以強制治療之必要，經鑑定有治療之必要者，方施以強制治療。而新刑法第91條之1則修訂為徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，再施以強制治療。則在舊法時所犯性侵害案件，新法施行後，尚未審理終結者，是否仍須於裁判前送往醫療院所鑑定有無強制治療之必要，或是於徒刑執行期滿前，再行鑑定？

研討結果：

採乙說。

強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，應依刑法第2條比較，適用新法有利於被告。又依新刑法施行法第9條之3：於刑法修正施行前，受強制治療之宣告，修正刑法施行後，仍在執行期間內者，適用舊法之規定意旨，足認舊法之案件，非在執行期間內者，均應適用新法規定

乙說：刑法施行法第9條之3所規定者為新法施行前，已受強制治療之宣告者，於新法施行後，

第53號(告訴乃論)

法律問題：

A男於民國94年1月間對其配偶B女強制猥褻，B女雖向警方報案，但表示不願意提出告訴，檢察官以A男涉犯刑法第224條強制猥褻罪提起公訴，惟95年7月1日修正施行之刑法第229條之1已修正對配偶犯刑法第224條之罪須告訴乃論，問法院應為如何之判決？

研討結果：

採甲說。

甲說：應為不受理判決。

告訴權之行使或撤回係屬國家刑罰權得否發動，即刑事訴訟之訴追條件具備與否之刑事程序問題，程序應從新，是刑法修正後對配偶強制猥褻行為，既已將原非告訴乃論之罪，修正為告訴乃論之罪，自須被害人提出告訴，追訴條件始無欠缺。況依刑法第2條之規定，當法律有變更時應適用最有利於被告之法律，而依修正後之刑法第229條之1，對配偶犯強制猥褻罪須告訴乃論，對被告而言，本件因B女未對其夫A男提出告訴，自應依刑事訴訟法第303條第3款之規定為不受理之判決。

訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。又訴訟條件，不特應於起訴時具備，且訴訟條件之是否具備，以起訴時為準，則Ａ男被起訴時，該罪既非告訴乃論，訴訟條件即無欠缺，嗣該罪之訴訟條件既有變更，且查明被害人並未告訴，自應為不受理之判決。

第54號(電子遊戲場業)

法律問題：

新修正刑法業已廢除刑法第267條關於常業賭博罪之規定，對於目前實務常見以擺設合於電子遊戲場業管理條例所規定之大量電子遊戲機（例如數十台至數百台）為賭博行為者，將無從再以常業賭博罪處罰，則自民國95年7月1日新修正刑法施行後，就上開犯行，應如何適用法律處罰？

研討結果：

採甲說。

應依刑法第266條第1項前段之規定處罰。

現行實務見解對於以擺設合於電子遊戲場業管理條例所規定之電子遊戲機為賭博行為者，向來均依其情節而分別以刑法第266條第1項前段或第267條之規定論處，新修正刑法既已廢除刑法第267條關於常業賭博罪之規定，則對上開犯行，即僅能依刑法第266條第1項前段之規定處罰。